随着我国社会主义市场经济蒸蒸日上，经济新业态、新领域不断涌现，也伴随出现了一些破坏市场之间的竞争秩序新型犯罪。日前，最高检发布6件依法惩治破坏市场之间的竞争秩序犯罪典型案例，引发社会普遍关注。结合典型案例，本期《观点·案例》邀请法学专家和检察官从宏观和微观角度，探讨检察机关在惩治破坏市场之间的竞争秩序犯罪方面所体现出的司法创新发展，以期更好地指导办案，敬请关注。
——及时制发检察建议帮企业建章立制，预防侵犯商业机密等不正当竞争行为发生。
——将月活跃用户数的变动情况作为评估企业直接受损程度的参考数据之一具有合理性。
——对行为人出于恶意竞争、打击报复等目的，以流量攻击的方式，致使他人合法提供的网络服务不能正常运行，造成经济损失，同时构成破坏计算机信息系统罪和破坏生产经营罪的，应从一重罪处断。
——在办理具有市场支配地位企业的相关职务犯罪案件时应积极引导侦查，调取上游资金流水等证据，准确锁定行贿资产金额来源，夯实案件证据基础。
为了深入推动公平竞争政策的实施，营造公平自由的市场之间的竞争环境，2022年8月4日最高检发布了6件依法惩治破坏市场之间的竞争秩序犯罪的典型案例，以生动的司法实践切实践行维护市场之间的竞争秩序的现代司法理念，以法治思维和法治方式不停地改进革新维护市场之间的竞争秩序的检察举措，促进社会主义市场经济的良性健康发展。
破坏市场之间的竞争秩序犯罪是外在的市场之间的竞争压力和内在的利益追求共同作用的结果。检察机关维护市场之间的竞争秩序是其履行法律职责、参与社会治理以及维护民众合法权益的应然要求。最高检发布的这批典型案例，以更为具体、直观的方式彰显了检察机关践行“以人民为中心”、维护公平正义以及积极预防犯罪的理念价值。
第一，践行“以人民为中心”的发展理念。习指出，坚持以人民为中心。全面依法治国最广泛、最深厚的基础是人民，一定要坚持为了人民、依靠人民。检察机关严厉打击破坏市场之间的竞争秩序的犯罪行为，维护市场之间的竞争秩序，就为了从根本上维护经营者和消费的人的合法权益。在廖某等人销售假冒注册商标的商品案中，廖某等人利用“直播带货”营销模式“即时性”“受众广”“带货和发货分离”的特点，销售假冒知名商标的商品，通过“流量”变现获得巨大经济利益，不仅扰乱了正常的市场之间的竞争秩序，而且严重损害了注册商标权利人及消费者的合法权益。因而，检察机关依法打击破坏市场之间的竞争秩序的犯罪行为，就为了切实践行“以人民为中心”的理念，保障民生安全、增进民生福祉。
第二，秉承维护公平正义的法治理念。市场经济的基本运行机制是竞争，其要求市场主体在平等、自愿、等价有偿、诚实信用的原则下，展开公平自由的市场之间的竞争。以破坏市场之间的竞争秩序为代价来排挤竞争对手并获取竞争优势的犯罪行为，严重侵蚀了公平自由的市场之间的竞争环境，严重损害了社会公平正义。在李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案中，被告人通过在竞争对手App上发布违规内容并伪装该内容已被公开发布的假象，向网络监管部门进行恶意举报，不仅导致消费者无法下载该App或享受更新服务，而且给竞争对手造成重大经济损失。检察机关依法严惩此类破坏市场之间的竞争秩序的犯罪，不仅让人民群众在每一起案件中都可以感觉到公平正义，而且也让市场主体在竞争中获得公平自由的竞争机会，维护市场之间的竞争领域的公平正义。
第三，注重积极预防犯罪的刑事司法理念。在刑法中，惩罚和预防是手段与目的的关系，两者不可偏废。虽然惩罚犯罪也具有预防犯罪的效果，但其实现的仅是威慑预防。如果要从根本上积极预防犯罪，就需要唤醒和强化国民或企业的尊法守法意识及对法秩序的信赖。在这批典型案例中，检察机关在依法打击销售假冒注册商标的商品、侵犯商业机密等破坏市场之间的竞争秩序犯罪行为的同时，还及时有明确的目的性地制发检察建议，帮企业建立健全公平竞争的规章制度，督促、带领企业健全相关机制，跟踪企业落实整改，从而让企业完善内部防控监督管理机制，致力于加强自我监管、消除内生性致罪因素，促进企业合规经营，引导其有序参与市场之间的竞争，提升自身核心竞争力，以实现对破坏市场之间的竞争秩序犯罪的积极预防。
随着社会经济发展尤其是经济新业态的出现，检察机关充分的发挥检察职能作用，热情参加市场之间的竞争秩序的综合治理，用法治思维和具体的司法实践创新维护市场之间的竞争秩序的举措，促进社会主义市场经济良性健康发展。
第一，以刑事合规推进企业建构有效合规计划。在巨大的市场之间的竞争压力和经济利益驱使下，企业合规经营面临内在动力不足的问题，并且在实际运行中往往沦为形式化合规，因而需要刑事法介入促进企业建构有效的合规计划，从对企业犯罪的外部规制转向对企业的内部管控，积极预防类似犯罪的发生。2021年6月和12月，最高检先后发布两批10个涉案企业合规典型案例，为推动涉案企业建立刑事合规计划提供了指导。在这批典型案例中，检察机关深入推动涉案企业合规改革，帮助涉案企业建章立制，建构企业预防内部违法犯罪的组织性监管合规计划，以避免刑事风险。在王某某侵犯商业机密案和冯某、黄某某非国家工作人员受贿案中，虽然涉罪的只是企业的高管或员工，但针对企业依然存在商业机密保护不足或以商业贿赂破坏市场公平竞争环境的刑事风险，检察机关及时制发检察建议帮企业建章立制，完善企业内控机制，预防侵犯商业机密犯罪和商业贿赂犯罪行为的发生。
第二，明确刑事制裁边界，准确界定犯罪内涵。在这批典型案例中，检察机关以具体司法实践，明确行刑交叉案件刑事制裁的相对独立性，准确划定此罪与彼罪的实质界限。其一，明确行刑交叉案件刑事制裁的相对独立性。由于刑法与行政法的规范目的不同，一个行为是否被认定为犯罪，应以刑法分则规定的具体构成要件为依据，并不必然以行政法上认定的违法为必要条件。在丁某甲等人组织、领导、参加黑暗恶势力性质组织案中，辩护人提出，组织、领导黑暗恶势力性质组织罪中“非法控制”特征需要以丁某甲等人的行为被行政机关认定为垄断行为。检察机关指出：“行政机关对垄断的认定，不是认定非法控制特征的必要条件”，明确了行刑交叉案件的刑事制裁具有相对独立性，不是必须以行政机关认定的违法结论为前提。其二，回归犯罪本质，明确此罪与彼罪的界限。犯罪的本质是侵害法益，对具体犯罪的解释结论，必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。在办理李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案中，检察机关抓住犯罪本质，认为李某某等人的行为实质上是对被害单位的信誉造成损害，严重破坏了正常的市场之间的竞争秩序，属于破坏社会主义市场经济秩序罪中的损害商业信誉、商品声誉罪，而非侵犯财产罪中的破坏生产经营罪，进而以此划定破坏生产经营罪与损害商业信誉、商品声誉罪的界限。
第三，充分运用处理想象竞合犯的全面评价原则和禁止重复评价原则，发挥其截堵功能。在破坏市场之间的竞争秩序犯罪的场合，行为人实施的行为不仅成立破坏市场之间的竞争秩序的犯罪，也可能构成侵害其他法益的犯罪，进而不可避免地形成想象竞合犯。在办理南通X网络科技有限公司、万某某等人破坏计算机信息系统案中，检察机关认为，X公司、万某某等人出于恶意竞争、报复等目的，采取DDOS攻击J公司的计算机信息系统，属于破坏计算机信息系统罪和破坏生产经营罪的想象竞合，应择一重罪处罚。检察机关认定X公司、万某某等人的行为属于想象竞合犯，是对X公司、万某某等人的犯罪行为全面评价的结果，同时又考虑到X公司、万某某等人仅实施了一个刑法意义上的行为，如果将两罪数罪并罚，则又违背了禁止重复评价原则，因而，为实现罪刑均衡，遂按照处罚较重的破坏计算机信息系统罪定罪。但要进一步回答的是，破坏计算机信息系统罪并未设置罚金刑，为什么能要求X公司承担罚金刑。如果不充分的发挥想象竞合犯的功能，就难以作出合理解释。在想象竞合犯的情况下，被排斥的破坏生产经营罪（劣位法）并非完全无适用可能。为实现罪刑均衡，避免重罪轻罚或者有罪不罚的逻辑悖论出现，劣位法依然可以复活，进而使其截堵功能得以发挥。本案中，虽然司法机关认定X公司行为构成破坏计算机信息系统罪，但罚金刑的适用并不来自破坏计算机信息系统罪，而是破坏生产经营罪的罚金刑复活的结果。因此，检察机关认定X公司成立想象竞合犯并发挥其截堵功能，是最终认定X公司承担罚金刑的根据所在。
最高检发布的6件依法惩治破坏市场之间的竞争秩序犯罪典型案例中的王某某侵犯商业机密案例，为涉商业秘密案件的办理提供了指引。对于本案中的犯罪行为是单位犯罪还是个人犯罪、涉案技术是否属于商业秘密以及如何计算损失等核心问题，检察机关作出了准确认定。在严惩破坏市场之间的竞争秩序犯罪的同时，检察机关及时制发检察建议帮企业建章立制，预防侵犯商业机密等不正当竞争行为再次发生，在法律适用、证据审查等方面具有较为突出的示范意义。
注重行为实质审查，严格区分单位犯罪与个人犯罪。根据《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定，判断王某某的行为是否系单位犯罪成为本案定性的关键。检察机关经审查认为，B公司并没有专门的研发技术人员，且该公司的产品多是A公司的同种设备，B公司人员系王某某实际控制，由此能够认定王某某成立B公司是为了利用A公司的技术生产同种类型的产品，因此，本案应为个人犯罪。
根据商业机密特征，准确判断技术的非公知性。侵犯商业机密案件审查的重点在于涉案技术是否属于商业秘密。检察机关应充分的发挥审前程序主导作用，重点审查电子证据，并借助行业专家意见，为精准指控犯罪奠定坚实基础。具体来说，应重点审查以下证据：
一是关于涉案技术密点和具有非公知性的证据。为准确认定涉案技术是否属于商业机密，办案人员多次前往A公司查看被侵权设备，仔细地了解干燥专业方面技术和涉案各种各样不同型号闪蒸干燥机设备的构成及工作原理，落实从研发、设计到制造、使用各环节的技术密点，并将核心密点与图纸一一对应；同时，围绕涉案技术有没有非公知性进行取证，审查电子证据的提取过程、检验结果以及涉案密点在图纸和设备上的有效体现，复核鉴定报告中关于密点的检索策略和检验判定的过程，听取专家意见，最终认定该核心技术所依附的密点是通过大量实际工程应用得以验证且从未对外公开的，具有非公知性特点。因此，依法采纳认定涉案技术为非公知技术的司法鉴别判定意见。
二是关于涉案技术具有商业机密特征的证据。首先，根据现有书证、证人证言、鉴定意见和专家意见，能够相互印证予以证实A公司的三个密点反映其核心技术。根据审查鉴定机构的资质和鉴别判定程序的合法性，可以认定，鉴定机构依据鉴定材料得出A公司涉案技术信息为非公知技术的结论具有客观性。其次，根据研发资料、销售合同以及保密规定，可以认定A公司对该技术进行了大量研发和改进工作，具有价值性和实用性，并且还采取了一定的保密措施，所以，涉案技术属于商业机密。
依照有利于被告人的原则，合理计算经济损失。侵犯商业秘密犯罪行为给权利人造成的损失应从多个角度综合考量，包括商业机密的研发成本、合理许可使用费、使用周期、成熟程度等，以及权利人被侵权后市场销售量是否减少、竞争优势地位是否丧失等。本案中，检察机关通过与审计部门沟通、走访权利人、查阅相关判例后认为，王某某的行为造成的损失能够准确的通过权利人的销售利润的损失来认定。为确保犯罪数额认定的客观性和公正性，依照有利于被告人的原则，最终确定以B公司闪蒸干燥机的销售量乘以A公司闪蒸干燥机的利润率来计算，并在B公司闪蒸干燥机的销售量中将未包含闪蒸干燥机技术核心密点的相对独立的普通部件和辅机销售金额剔除。本案损失数额的计算方式与《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第5条规定的损失数额或者违法来得到的数额的计算方式是一致的。
综上，侵犯商业机密的行为不仅损害了权利人对商业机密的可期待利益，而且破坏了市场创新激励机制，可能会引起创新投入的减少、研发技术进度的减慢，损害市场经济的良性发展。对这种严重扰乱市场经济秩序，损害权利人的合法权益的行为，应当依法从严惩处。
互联网行业服务的无形性、信息不对称性等特征，使得该领域不正当竞争行为呈现出新态势。根据反不正当竞争法第11条规定，市场经营的参与者，不能以造谣传谣的方式，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，否则将可能构成商业诋毁的不正当竞争行为。典型案例中的李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案例，从犯罪构成要件、重大损失的计算到罪与非罪的分析，剖析了在网络环境下，商业诋毁的形式与认定规则，具有一定的实务指导价值，为新型互联网领域恶性商业诋毁类案的证据审查、事实认定提供了参考。
恶意举报行为属于“散布”形式。恶性商业诋毁行为不仅包括利用互联网公开捏造、诋毁竞争对手，也包括向监管部门恶意举报竞争对手等不正当竞争手段。本案被告人向网络监管部门进行恶意投诉的行为即是较为典型的情形之一。该行为不仅侵害了企业利益，更破坏了正常的互联网市场之间的竞争秩序。互联网领域恶性商业诋毁行为相较传统行业类似行为存在新的表现特征。根据网络安全法、《互联网信息服务管理办法》等法律和法规规定，包含互联网App在内的网络内容信息服务平台应当承担信息发布审核、网络谣言处置等管理主体责任。本案中，行为人通过更改账号用户名并截屏的方式造成第三人视角下有害信息已经被公开发布的假象，并以此作为该App平台未履行审核义务的举报材料，应当认定为捏造形成的虚伪事实。散布，一般是指对不特定人传递信息。如果向特定的受众传播信息能更直接有效造成对他人商业信誉、商品声誉负面影响的，也应认定为散布。
将月活跃用户数的变动情况作为评估互联网公司经济损失的关键参考指标之一具有合理性。如何评估“重大损失”是对行为的危害结果的评定，涉及罪与非罪的问题。在网络环境下，利用传统损失评估思路计算互联网App因下架造成的经济损失存在以下难点：一是网络App不同于传统商品。互联网App是指通过预装、下载等方式获取并运行在移动智能终端上、向用户更好的提供信息服务的计算机应用软件，属于“数字化商品”。二是传统企业往往具有较为清晰的企业成本、利润数据，以便于核算经济损失。但互联网公司具有起步资金低、固定资产占比小等特点，其账面盈利情况不能真实反映经济损失情况。三是网络企业及其App相关商业信誉、商品声誉等无形资产的损失难以量化。
互联网公司的核心资产是用户量和数据。用户月活量的持续上涨意味着不断有新用户来下载该App，同时也反映原有客户对产品的持续使用情况。因此，将月活量的变动情况作为评估企业直接受损程度的参考数据之一具有合理性。同时，根据被害企业会计账簿、银行及第三方平台流水等计算出月活跃用户平均月销售基准净现金流入情况，可以评估出互联网App被下架期间的经济损失。
厘清本罪与破坏生产经营罪的界限。从破坏生产经营罪的罪状表述来看，本案行为人的手段客观上也破坏了企业的正常生产经营活动并产生了经济损失。这符合了损害商业信誉、商品声誉罪与破坏生产经营罪的构成要素。但两罪所保护的法益存在重大差别。前者保护的法益是外界对企业、商品的社会评价以及正常的市场经济秩序；后者保护的法益是生产经营的经济利益。此外，本案App被下架后并非不能接着使用，只是在多家主流应用平台停止了下载服务。客户仍旧能通过产品官网实施下载等操作。因此，该App被下架后产生的后果就是减少了受众渠道，影响了使用者真实的体验及新增用户量，同时也降低了企业的市场地位及发展预期。这一点与破坏生产经营罪的保护法益存在很明显差异。
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